北京市京仁律师事务所    王良钢

　　备受社会各界关注,尤其是医药企业与医疗卫生机构期盼已久的《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)终于在今年四月底发布了。

    《暂行办法》所称的捐赠资助人与《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《捐赠法》)对捐赠人的表述完全一致,并不单指药品、医用品、医疗器械生产、销售、服务企业(以下简称医药企业)。但基于非医药企业对医疗卫生机构的捐赠通常不被关注和医药企业与医疗卫生机构过去一段时间的非良性关系,以及医药企业可能是医疗卫生机构潜在的最大捐赠人等因素,本文仅就医药企业捐赠和医疗卫生机构受赠中应注意的问题阐述如下。

    

    有“隔离带”的捐赠与受赠

    因医药企业与医疗卫生机构存在紧密的商业利益关系,对医药企业向医疗卫生机构的捐赠行为,人们都有理由怀疑是否符合自愿无偿原则,是否符合公益目的。为了避免商业贿赂、不正当竞争的嫌疑,医药企业可以单独或共同设立基金会(应有独立法人资格)进行捐赠,或者向社会上已存在的合法的公益基金会、慈善组织捐赠,医疗卫生机构则通过基金会、慈善组织接受捐赠。于是基金会、慈善组织就成为医药企业与医疗卫生机构之间的“隔离带”(或称“防火墙”)。医药企业与医疗卫生机构在“隔离带”两边捐赠与受赠应当是理想的常态。但因众所周知的原因,医药企业可能对此不感兴趣,尤其是偏重于追逐短期利益的中小企业。

    让医疗卫生机构明确知道捐赠企业与不让医疗机构知道捐赠企业,显然前者更为医药企业乐见,而后者更符合公益目的。但我们不应为医药企业设置太高的道德标准,只要其捐赠行为符合法律规定,让医疗卫生机构在“隔离墙”的另一边感受到捐赠企业的善意在现行的法律框架内是允许的,是可以实现的。

    

    捐赠还是“资助”

    《暂行办法》中将捐赠与“资助”相提并论,但《捐赠法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)均无“资助”一说(《暂行办法》系依该两法制定的——作者注)。同时在《暂行办法》中也看不出捐赠与“资助”有何区别,可见“资助”的边界并不清晰。也许卫生部和国家中医药管理局会在适当的时间依《暂行办法》第三十一条的权限做出解释,或者各省级卫生行政、中医药管理部门依《暂行办法》第二十八条在制定实施细则时会有一说法。但这种解释可能仅适用于行政管理,不一定能影响司法机关的认定和裁判。

    因此,在状况不明的现阶段,为了避免产生歧义理解,为了避免“资助”的潜在风险,医药企业应当使用捐赠,慎用“资助”,医疗卫生机构也应当接受捐赠,拒绝“资助”。

    

    捐赠协议

    《捐赠法》规定捐赠人“可以”与受赠人订立捐赠协议,《暂行办法》规定医疗机构“应当”与捐赠资助人签订书面协议。尽管《捐赠法》的位阶高于《暂行办法》,“可以”具有选择性,“应当”则是唯一性,笔者建议在医疗卫生机构与医药企业之间还是应当签订捐赠协议为宜(匿名捐赠和特殊时期另论)。

    捐赠协议(或捐赠合同)须具备的主要条款在《捐赠法》第十二条和《暂行办法》第十条中已有规定,医药企业与医疗卫生机构可依规定签订协议。在捐赠尚不普遍、经验不足的现阶段,医药企业与医疗卫生机构以非“隔离带”方式捐赠与受赠时,协议中的各项约定应当充分体现自愿无偿和公益目的,医药企业与医疗卫生机构对此要务必注意,以免因协议条款的缺陷而涉嫌商业贿赂和(或)不正当竞争。

    

    捐赠的回报与优惠

    要求所有医药企业都有毫不利己、专门利人的高尚情操,无疑是痴人说梦。但优秀的医药企业通过捐赠回报社会、承担社会责任、改善企业形象,从而赢得社会尊重而获得长远利益。而其他医药企业的捐赠可能更多是为了谋取中短期利益的一种手段。医药企业与其他企业一样的逐利本质决定了通过捐赠获取回报是他们不可断绝的欲念。

    无论医药企业获取回报的欲望多么强烈,都应当在“不得以捐赠为名从事营利活动”的法律规定面前抑制。不要图谋从医疗卫生机构直接获取利益(不要将某次捐赠与某项商业利益直接联系),这是道德的底线,法律的高压线。

    通过捐赠名义从事营利活动是法律禁止的,但对捐赠人给予优惠(主要是税收方面的优惠)在《捐赠法》第二十四条、第二十五条、第二十六条,第二十七条中有明确规定。因此,不以捐赠名义从事营利活动是医药企业的义务,捐赠而享受企业所得税方面的优惠是医药企业的权利。

    医药企业捐赠而享受企业所得税方面的优惠在“隔离带”式的捐赠中,已有成规(只是办理起来颇费时)。而在医药企业与医疗卫生机构之间的直接捐赠中,享受企业所得税优惠目前还有难度。这恐怕也是《暂行办法》中对税收优惠一字未提的缘故。仔细研读发布《暂行办法》的通知的人会发现,就《暂行办法》征求意见的国家部办局的名单中没有国家税务总局。

    

    阳光是最好的消毒剂

    暗箱操作的捐赠通常是以捐赠之名行贿赂之实,暗箱使用捐赠财产通常会产生贪污、挪用、浪费。要杜绝捐赠人(医药企业)和受赠人(医疗卫生机构)因捐赠可能滋生的腐败现象,唯有将捐赠“曝晒在太阳”之下,阳光是最好的消毒剂。

    《捐赠法》和《暂行办法》都专设了捐赠财产的管理和使用一章,《暂行办法》第九条规定的集体审核制度和第六条、第二十三条规定的公开制度,都是接受捐赠、捐赠财产监管和合法依约使用捐赠财产的“阳光”。接受捐赠人的查询,医疗卫生机构职工和社会的监督,行政部门的监督和管理是捐赠公开透明、合法有序的保障。

    随着国家法律制度的健全、捐赠文化的发展、商业竞争环境的改善,医药企业和医疗卫生机构不能、不应该、也不必要像早先那样在“黑灯瞎火”中走商业贿赂之路。《捐赠法》、《反不正当竞争法》、《暂行办法》就给医药企业和医疗卫生机构铺设了一条有阳光的道路,尽管它可能还不是管理良好的“高速路”。

                                               摘自《中国医学论坛报》